2021/07/14

ESG | Environmental, Social and Governance | Dever de diligência das empresas e responsabilidade empresarial

Pedro Raposo e Joana de Sá escrevem sobre o dever de diligência das empresas e responsabilidade empresarial.

As empresas devem respeitar os direitos humanos, nomeadamente os direitos vinculativos a nível internacional e os direitos fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a Carta), o ambiente e a boa governação e não devem causar nem contribuir para efeitos negativos a este nível.

Considerando que o artigo 21.º do Tratado da União Europeia obriga a União a promover e consolidar a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, protegidos pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDH) e pela Carta, para assegurar o desenvolvimento sustentável e a coerência entre a sua ação externa e as outras políticas e ainda que o Conselho da União Europeia reconheceu a importância de as empresas respeitarem os direitos humanos, no âmbito das suas operações empresariais e das cadeias de abastecimento, tendo em vista a consecução dos ODS da ONU, foi aprovada a Resolução do Parlamento Europeu, de 10 de março de 2021, que contém recomendações à Comissão sobre o dever de diligência das empresas e a responsabilidade empresarial.

Em anexo à sobredita resolução, encontram-se as referidas recomendações para a elaboração de uma Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao dever de diligência das empresas e à responsabilidade empresarial. Efetivamente, é objetivo do legislador europeu introduzir um quadro normativo, de âmbito geral e vinculativo, na União Europeia, com o propósito de assegurar a sustentabilidade social, ambiental, e a boa governação das empresas | ESG.

A crise pandémica motivada pela COVID-19 expôs algumas das graves desvantagens das cadeias de valor mundiais e a facilidade com que certas empresas podem transferir, direta e indiretamente, os efeitos negativos das suas atividades empresariais para outras jurisdições, sobretudo fora da União, sem serem responsabilizadas.

Acresce ainda que, a Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE) concluiu que as empresas que adotaram medidas proactivas para gerir os riscos relacionados com a crise da COVID-19, de modo a atenuar os efeitos negativos nos trabalhadores e nas cadeias de abastecimento, desenvolvem um valor e uma resiliência de mais longo prazo, melhorando a sua viabilidade de curto prazo e as suas perspetivas de recuperação de médio a longo prazo.

Segundo um estudo da Comissão Europeia, apenas 37 % das empresas inquiridas aplicam atualmente o dever de diligência em matéria de ambiente e de direitos humanos e, de acordo com as estatísticas da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em todo o mundo, existem cerca de 25 milhões de vítimas de trabalho forçado, 152 milhões de vítimas de trabalho infantil, 2,78 milhões de mortes por ano devido a doenças relacionadas com o trabalho e 374 milhões de lesões profissionais não mortais por ano; considerando que a OIT elaborou várias convenções para proteger os trabalhadores, porém ainda insuficientemente aplicadas, sobretudo no que se refere aos mercados de trabalho de países em desenvolvimento.

Para alguns Estados-Membros, a necessidade de tornar as empresas mais reativas aos direitos humanos e às preocupações ambientais e de boa governação levou a que fosse já adotada legislação Nacional em matéria de dever de diligência. Nos Países Baixos, por exemplo, a lei sobre o dever de diligência relativo ao trabalho infantil obriga as empresas que operam naquele mercado a investigar se existe alguma suspeita razoável de que os bens ou serviços fornecidos tenham sido produzidos com recurso ao trabalho infantil e, em caso de suspeita razoável, a adotar e a executar um plano de ação. Em França, a lei relativa ao dever de vigilância das empresas-mãe e das empresas ordenadoras obriga algumas grandes empresas a adotar, publicar e a pôr em prática um plano em matéria de dever de diligência para identificar e prevenir os riscos para os direitos humanos, a saúde e segurança e o ambiente causados pela empresa, pelas suas filiais, subcontratantes ou pelos seus fornecedores. A lei francesa estabelece uma responsabilidade administrativa pelo incumprimento das obrigações de diligência e uma responsabilidade civil da empresa para reparar os danos causados. Em outros Estados-Membros, como é o caso da Alemanha, Suécia, Áustria, Finlândia, Dinamarca e Luxemburgo. está já em curso o debate sobre a introdução de requisitos obrigatórios em matéria de dever de diligência para as empresas.

Com a regulamentação dever de diligência das empresas e a responsabilidade empresarial da proposta em apreço, visa-se prevenir e atenuar os efeitos negativos potenciais ou reais nos direitos humanos, no ambiente e na boa governação, e assegurar que as empresas possam vir a ser responsabilizadas por esses efeitos prejudiciais, logrando a desejada harmonização entre as diversas legislações Nacionais.

Efetivamente, existem diferenças significativas entre as disposições jurídicas e administrativas dos Estados-Membros em matéria de dever de diligência, designadamente em matéria de responsabilidade civil, que se aplicam às empresas da União, sendo que para garantir condições de concorrência equitativas, a responsabilidade das empresas no atinente ao respeito dos direitos humanos ao abrigo das normas internacionais deverá ser transformada numa obrigação jurídica a nível da União.

O dever de diligência é, essencialmente, um mecanismo preventivo que obriga as empresas a envidar constantemente todos os esforços, dentro das suas possibilidades, para identificar e avaliar, através de uma metodologia de monitorização baseada no risco que tenha em conta a probabilidade, a gravidade e a urgência dos efeitos potenciais ou reais nos direitos humanos, no ambiente ou na boa governação, a natureza e o contexto das suas operações, nomeadamente do ponto de vista geográfico, bem como determinar se as suas operações e relações empresariais causam alguns desses efeitos negativos, potenciais ou reais, para eles contribuem ou a eles estão diretamente ligadas.

Refira-se que, quanto ao âmbito de aplicação, a proposta de Diretiva em análise terá como destinatárias:

  • i. as grandes empresas regidas pelo Direito de um Estado-Membro ou estabelecidas no território da União;
  • ii. igualmente aplicável a todas as pequenas e médias empresas cotadas em bolsa, bem como às pequenas e médias empresas de alto risco;
  • iii. bem assim como às grandes empresas, às pequenas e médias empresas cotadas em bolsa e às pequenas e médias empresas que operem em setores de alto risco, que sejam regidas pelo Direito de um país terceiro e não estejam estabelecidas no território da União, sempre que operem no mercado interno, vendendo bens ou prestando serviços.

Essas empresas devem cumprir os requisitos estabelecidos em matéria do já acima descrito dever de diligência, e tal como venham a ser transpostos para a legislação do Estado-Membro em que operem, e estar sujeitas aos regimes de sanções e responsabilidade estabelecidos na presente diretiva, tal como venha também a ser transposto para a legislação do Estado-Membro em que operem.

O que se perspetiva é que as empresas venham a ser obrigadas a apresentar um documento no qual comuniquem publicamente, no devido respeito pelo sigilo comercial, a sua estratégia de diligência no tocante a cada uma dessas etapas. Esta estratégia em matéria de dever de diligência deverá ser devidamente integrada na estratégia empresarial geral da empresa. A estratégia deverá ser avaliada anualmente e revista sempre que tal seja considerado necessário em resultado dessa avaliação.

De referir que o sigilo comercial a que se refere a presente proposta de diretiva deverá aplicar-se a informações que cumpram os requisitos para serem consideradas um “segredo comercial”, em conformidade com a Diretiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, ou seja, serem secretas, no sentido de, na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, não serem geralmente conhecidas pelas pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em causa ou não serem facilmente acessíveis a essas pessoas, terem valor comercial pelo facto de serem secretas e terem sido objeto de diligências razoáveis, atendendo às circunstâncias, para serem mantidas secretas pela pessoa que exerce legalmente o seu controlo.

Se uma grande empresa, cujas relações empresariais diretas estejam todas domiciliadas na União, ou uma pequena ou média empresa concluir, que não causa quaisquer efeitos negativos, potenciais ou reais, nos direitos humanos, no ambiente ou na boa governação, nem para eles contribui, nem a eles está diretamente ligada, deve publicar uma declaração nesse sentido e incluir a sua avaliação dos riscos, incluindo os dados, informações e metodologia pertinentes que conduziram a essa conclusão. Em especial, essa empresa pode concluir que não detetou efeitos negativos nos direitos humanos, no ambiente ou na boa governação se a identificação dos seus efeitos e a análise da avaliação dos riscos determinar que todos os seus fornecedores diretos exercem o dever de diligência em conformidade com a proposta de diretiva.

Essa declaração deve ser revista no caso de surgirem novos riscos ou de a empresa estabelecer novas relações empresariais que possam representar riscos.

Para além da obrigação de publicidade supra indicada, as empresas devem também comunicar a sua estratégia em matéria de dever de diligência aos representantes dos seus trabalhadores, aos sindicatos, às suas relações empresariais, bem como, a pedido, à das autoridades nacionais de supervisão que venha a ser designada por cada Estado Membro.

Note-se, porém, que o facto de uma empresa respeitar as suas obrigações em matéria de dever de diligência não a exonera da eventual responsabilidade em que pode incorrer nos termos do Direito nacional, devendo os Estados-Membros assegurar-se que dispõem de um regime de responsabilidade ao abrigo do qual as empresas podem, nos termos do Direito nacional, ser responsabilizadas e proceder à reparação de quaisquer danos decorrentes de efeitos negativos, potenciais ou reais, nos direitos humanos, no ambiente ou na boa governação que tenham causado ou para os quais tenham contribuído por atos ou omissões.

Para além disso, os Estados-Membros devem assegurar que o acima indicado regime de responsabilidade seja de molde a que as empresas que provem que tomaram todas as precauções necessárias, em conformidade com a proposta diretiva aqui em análise, para evitar os danos em questão, ou que o dano teria ocorrido mesmo que tivessem sido tomadas todas as precauções necessárias, não sejam responsabilizadas por esses danos. Os Estados-Membros que ainda não o tenham devidamente regulamentado devem, também, assegurar que o prazo de prescrição para intentar ações de responsabilidade civil relativas a danos resultantes de efeitos negativos nos direitos humanos e no ambiente seja razoável.

Em conclusão, estamos diante de um desenho do dever de diligência integrado na cultura e na estrutura de uma empresa, os membros dos órgãos de administração, de direção e de supervisão da empresa, os quais deverão ser responsáveis pela adoção e execução das suas estratégias de sustentabilidade e responsabilidade empresarial.

Será crucial, principalmente para as empresas que atuam junto de mercados internacionais onde o dever de diligencia se encontra já regulamentado, iniciarem um caminho de implementação deste modelo pois, muito embora em termos nacionais não tenhamos ainda, de forma generalizada, esta imposição, estar compliance com os princípios ESG será fator determinante no âmbito das transações e presença em mercados internacionais, atenta e exposição das mesmas àquelas obrigações. Efetivamente, é muito comum que um parceiro legal possa, a qualquer momento e em face da crescente valorização desta matéria, vir exigir evidências de cumprimento em matéria de dever de diligência, as quais não existindo serão seguramente um forte inibidor para a continuação de atuação naqueles mercados, por outras palavras, as empresas que aderem ao sistema, privilegiarão numa primeira fase as que adotaram as mesmas práticas e num segundo momento excluirão aquelas que não as adotarem.

Para além da profunda relevância dos deveres e princípios aqui descritos, de destacar que com os mecanismos previstos o plano reputacional da empresa estará muitíssimo mais exposto, com as inevitáveis consequências na respetiva “valorização”. Ficam assim, ainda mais claras as vantagens do investimento financeiro em empresas socialmente responsáveis e sustentáveis, as quais se mostram, inequivocamente, as mais rentáveis e seguras, uma vez que são aquelas que melhor preparadas estarão para enfrentar riscos sociais, ambientais e económicos e gerar efetivo valor a longo prazo.

Aguardemos, então, a aprovação da proposta aqui em análise, a qual estabelece já o prazo de 24 meses, desde a sua entrada em vigor, para que os Estados Membros procedam à respetiva transposição.

Pedro Raposo | Sócio | pedro.raposo@pra.pt
Joana de Sá | Sócia | joana.sa@pra.pt