2019/06/14

Os renovados direitos dos sócios de empresas em crise financeira

João Baldaia escreve sobre os sócios de empresas em crise financeira e dos direitos renovados e novos mecanismos que têm ao seu alcance.

Os sócios, entidades instituidoras e preponderantes na vida das empresas tinham, até agora, um papel residual na insolvência ou recuperação daquelas.

A justificação era a de que se os sócios são os principais interessados em evitar a crise financeira da empresa e, não a dotando de meios para o evitar e suprir aquando da sua vida, então, também serão os principais afetados pela sua insolvência.

Foi a esta luz que o legislador retirou dos sócios (1) a iniciativa de requererem a insolvência, competência reservada aos seus administradores/gerentes (2) que classificou os seus créditos sobre a empresa insolvente como subordinados e que (3) os impede de votar na assembleia de credores que decidirá se a empresa é encerrada e liquidado o seu património ou se é elaborado um plano que permita o prosseguimento da sua atividade.

Mas não só, em sede de recuperação da empresa pela via de um plano, negociado com os credores, (4) negociações em que os sócios dificilmente serão atendidos, seja em sede de processo especial de revitalização (PER) ou de insolvência, (5) os seus termos impor-se-ão a estes, (6) afastam os seus direitos sociais, (7) podem implicar redução (ou aumento) do capital social (com a consequente redução proporcional das participações societárias, podendo impedir-se os sócios de o subscreverem), sendo ainda possível (8) afastar o direito de preferência dos sócios no aumento de capital e podem implicar (9) alterações estatutárias e societárias, como sejam a alteração dos estatutos, dos órgãos sociais, a transformação da empresa numa sociedade de tipo diferente e, finalmente, (10) a exclusão de sócios.

Estas medidas são tipicamente exclusivas e deliberadas pelos sócios em circunstâncias que não de insolvência e acabam por lhes ser retiradas e impostas, derrogando-se o interesse particular dos sócios em detrimento do interesse público dos credores. Em suma, é um panorama demasiado penalizador para os sócios que praticamente não têm voz ativa na recuperação de empresa, são amiúde proscritos e afastados das medidas de recuperação ou, nas mais das vezes, afetados de forma catastrófica e sem poder reagir ou impedi-las.

Todavia, neste momento assistimos a uma consolidação da legislação portuguesa na recuperação preventiva e atempada, privilegiando a ação em detrimento da reação perante a crise financeira societária, preferencialmente pelos sócios.

O mote foi dado com o Programa Capitalizar que entendeu necessário aprofundar a política de manutenção do tecido empresarial e de recuperar o que ainda era recuperável, visando, ainda, o relançamento da economia, redução do endividamento das empresas, fomento das condições para o investimento e criação de emprego.

Ao abrigo daquele programa foram criadas várias figuras novas, como é o caso do mediador de recuperação de empresas, do Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas (RERE) e da conversão de créditos em capital.

O RERE visará, em primeira linha, incentivar que as empresas em dificuldades, recorram aos mecanismos legais no momento certo, não o retardando ao ponto de não retorno, momento em que nenhuma das providências será, já, útil, permitindo que a empresa negoceie livremente com o credor ou grupo de credores que entende ser necessário, num dado momento, para a reestruturação das suas responsabilidades, buscando novas formas de envolvimento, reorganização e refinanciamento sem ter de, ao mesmo tempo, negociar com outros credores, muitas vezes com interesses antagónicos à reestruturação almejada ou medidas pretendidas e necessárias. Talvez o mais significativo deste regime seja que a negociação e a solução alcançada não tenha de observar o princípio da igualdade entre credores, além da confidencialidade do acordo, possibilitando a negociação livre e despreocupada dos interesses e pressões dos demais credores que podem sentir-se compelidos a forçar idênticos acordos quando tal não se justifique. Este regime permite que os sócios sejam incluídos nas negociações, que as liderem e definam, dando-lhes novos poderes que lhes estavam vedados.

O intuito da figura do mediador de recuperação de empresas será também o de obviar ao recurso tardio da empresa às necessárias providências tendo em vista a efetiva recuperação, recorrendo aos serviços de um profissional altamente especializado, que auxilie na busca das melhores soluções para a efetiva recuperação da empresa. Neste caso, os sócios podem deliberar a sua nomeação, não sendo da competência dos administradores, mais uma vez definindo os termos do exercício das funções daquele.

A medida de conversão de créditos em capital permite a capitalização das empresas por iniciativa dos credores e fora do âmbito de um processo de insolvência ou de um PER, respaldado num processo confidencial, pelo menos até ao registo comercial da conversão, propondo a conversão dos seus créditos em capital, mas reservando aos sócios a preferência na subscrição, caso em que terão de proceder ao aumento em dinheiro, obrigatoriamente a afetar ao pagamento dos créditos dos credores que avancem com a proposta.

Em suma, é possível concluir que estes novos mecanismos atribuirão um novo elã ao papel dos sócios na vida da empresa em crise financeira, passando estes a (poder) ter um papel mais importante e determinante em algumas das novas soluções.

Desde logo permite-se que os sócios, a título exemplificativo, que (1) deliberem o acesso a novos mecanismos pré-judiciais, exercendo os seus direitos sociais com maior liberdade e controlo do que o fariam no âmbito da insolvência ou PER, (2) podem fazer consagrar nos estatutos medidas que obriguem os administradores a recorrer aos novos mecanismos antes de apresentarem a empresa a PER ou à insolvência, minorando o risco de perda de direitos, (3) passam a ser parte ativa nas negociações, nas soluções alcançadas e planos a celebrar com os credores, não ficando dependentes da atuação dos administradores.

Ficam, deste modo, em condições mais vantajosas e seguras para fornecer à empresa os meios que necessita sem ter de recorrer a financiamento externo, capitalizando-a seja por via de aumentos de capital ou de suprimentos.

É possível concluir, portanto, que os novos mecanismos possibilitam aos sócios ser parte fundamental da solução da crise financeira (ou pré-financeira) da sociedade.

João Baldaia | Associado Sénior | joao.baldaia@pra.pt