2020/05/07

Podem as empresas medir a temperatura dos trabalhadores?

As equipas de Laboral e de Propriedade Intelectual e Privacidade abordam as medições de temperatura, em contexto laboral, por parte da entidade empregadora.

No passado dia 1 de maio, o Governo publicou o Decreto-Lei n.º 20/2020, que visa alterar as medidas excecionais e temporárias relativas à pandemia da doença COVID-19.

Este Decreto-Lei, entre outras questões, debruçou-se sobre as tão propaladas medições de temperatura, mais especificamente no seu artigo 13º-C, que vem tentar regular e permitir tais medições, em contexto laboral, por parte da entidade empregadora.

Assim, e em apenas três pontos, tentou-se permitir que este tratamento seja licitamente realizado. No entanto, a forma legislativa utilizada revela, na nossa opinião, algumas fragilidades, em razão da falta de estabelecimento de regras específicas para a realização da monitorização da temperatura dos trabalhadores.

Neste seguimento, e como nota prévia à análise do artigo em si, o primeiro problema prende-se, desde logo, com a eventual inconstitucionalidade da norma, isto porque o legislador recorreu a um Decreto-Lei para proceder a uma limitação de Direitos Fundamentais (como é o caso dos dados pessoais), e não a uma Lei aprovada pela Assembleia da República.

No entanto, e pondo de parte esta questão de eventual inconstitucionalidade, que acreditamos veja a ser efetivamente sindicada, após análise ao já aludido artigo 13º-C do Decreto-Lei n.º 20/2020, o mesmo é merecedor dos seguintes comentários:

  1. Não é definido no diploma em questão quem poderá proceder a este tratamento (monotorização da temperatura), se diretamente a Entidade Empregadora, se o profissional de saúde da Segurança, Higiene e Medicina no Trabalho (doravante, SHMT), nos termos da Lei 102/2009, de 10 de setembro. Desta forma, e no seguimento das Orientações já emanadas pela Comissão Nacional de Proteção de Dados (doravante CNPD), tal tratamento deve ser realizado, por forma a assegurar a sua legitimidade, através dos profissionais de saúde da SHMT.
  2. No número 2, do referido artigo 13º-C, estabelece-se a regra de não efetuar registo das medições de temperatura corporal do trabalhador, exceto se este expressamente autorizar a realização do mesmo. Ora aqui residem duas questões (problemas), a saber: i) a natureza específica e dogmática das relações laborais, e o tema controverso do consentimento prestado no âmbito das mesmas; ii) A par desta situação, podemos estar também perante uma violação do artigo 30º do Regulamento Geral de Proteção de Dados (doravante, RGPD), que obriga à realização de registo das atividades de tratamento sempre que a entidade tenha mais de 250 trabalhadores, ou abranja o tratamento de dados de categorias especiais, como é exemplo da medição da temperatura corporal.
  3. Já no que respeita ao número 3, do mesmo artigo 13º-C, não foi definido o conceito de “normal temperatura corporal”, mostrando-se possível obter essa mesma informação no website do Sistema Nacional de Saúde, e que ora citamos: “A temperatura corporal normal situa-se entre os 36 e os 37º C. Contudo depende da pessoa e da sua idade, da atividade desempenhada, da altura do dia, da parte do corpo em que está a ser avaliada a temperatura.[1]. Pois bem, deparamo-nos, assim, com uma definição demasiado discricionária que, pelo facto de poder constituir um impedimento de acesso do trabalhador ao seu local de trabalho, poderá resultar em decisões, potencialmente, arbitrárias.
  4. Fica, igualmente, por definir quais os meios mais adequados à realização da monitorização da temperatura corporal dos trabalhadores: bastará um termómetro de mercúrio? Ou, terão que ser utilizadas câmaras térmicas? Não existindo esta especificidade, teremos que recorrer aos mecanismos que nos são disponibilizados pelo RGPD, por forma a aferir qual o meio adequado para proceder à realização da medição de temperatura corporal. Para tanto, deverá ser realizada uma Avaliação de Impacto sobre a Proteção de Dados (doravante, AIPD), tendo como base de licitude para realizar este tratamento a proteção de interesses vitais do titular dos dados ou de outra pessoa singular (terceiros), conforme nos indica o número 1 do já referido artigo 13º-C.
  5. Por fim, o trabalhador tem que ser sempre informado, previamente, de que este tratamento está a ser levado a cabo nas instalações da Entidade Empregadora, devendo-lhe ser explicado qual o procedimento seguido pela entidade (nomeadamente, tempo de conservação, utilização de câmaras térmicas, finalidade e fundamento) e que outras entidades terão acesso aos seus dados. Fica por definir, ainda, se os meios utilizados necessitam de certificação, bem como de inspeção, por forma a garantir a fiabilidade dos mesmos.

Uma última observação vai para a ausência de resposta à seguinte questão: “qual a consequência para o trabalhador nas situações em que apresenta uma temperatura corporal acima da média?”.

No caso em concreto não nos parece que seja possível considerar que estamos perante uma falta do Trabalhador, isto porque, na verdade, o mesmo se apresenta (pelo menos naquele dia) no seu local de trabalhado para exercer funções (nos termos do número 1 do artigo 248.º do Código do Trabalho “considera-se falta a ausência do trabalhador do local em que devia desempenhar a atividade durante o período normal de trabalho diário”).

Assim, no dia em que a medição da temperatura é efetuada, entendemos, que estamos perante uma dispensa do trabalhador do exercício da prestação laboral, a qual deverá ser justificada pelo empregador (sob pena de ser considerada ilegítima) com base na temperatura corporal apresentada e dos riscos para a sua saúde (e dos demais trabalhadores) associados á sua presença no local de trabalho. Essa dispensa, naturalmente, não poderá implicar a perda de quaisquer direitos ou regalias para o trabalhador.

Por outro lado, também nada é dito sobre o período em que o trabalhador está impedido de exercer funções depois de apesentar uma temperatura corporal acima da média. Terá de aguardar pela realização dos resultados dos testes médicos para saber se é ou não portador da doença COVID-19? Deverá regressar passados quantos dias para proceder a uma segunda medição? Todas estas questões estão, na presente data, sem resposta.

Todavia e no que concerne às consequências para o Trabalhador, somos da opinião, que estando o mesmo impedido de exercer funções por vontade do empregador – seja porque exige a realização de um teste médico para saber se o trabalhador é ou portador da doença COVID- 19, seja porque exige a sua ausência do local de trabalho durante um determinado período tempo para nova medição de temperatura – não poderá advir para o mesmo qualquer consequência.

Assim, em relação a esse período em concreto e atendendo que estamos perante uma ausência do trabalhador do local de trabalho, entendemos, que deverá a mesma ser considerada uma falta justifica nos termos da alínea d), do número 2 do artigo 249.º do Código do Trabalho, ou seja, aquele que é “…motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador”.

Nesta fase resta-nos aguardar pela aprovação das alterações ao Decreto-Lei em questão, na expectativa de que as mesmas venham responder às várias dúvidas que nos assolam a nós – juristas e Advogados – mas, principalmente, às Empresas.

Joana de Sá | Sócia | joana.sa@pra.pt

Gonçalo Gil Barreiros | Associado Sénior | goncalo.barreiros@pra.pt

Augusto Almeida Correia | Associado Sénior | augusto.correia@pra.pt

Joana Cadete Pires | Associada Sénior | joana.pires@pra.pt

Rita Ferreira Ramos | Associada | rita.ramos@pra.pt


[1] Disponível in https://www.sns24.gov.pt/tema/sintomas/febre/#sec-3.