2020/12/10

Residência alternada: o fim de um dilema ou o início de uma nova controvérsia?

Almeida Correia esclarece sobre as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores.

Foi publicada, no passado dia 4 de novembro de 2020, a Lei nº 65/2020, que estabelece as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores, alterando o Código Civil, com entrada em vigor em 1 de dezembro.

Em suma, foram introduzidos dois novos números ao art.º 1906 do Código Civil que passaram a estabelecer que, quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação de alimentos, e que o tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.

Desde logo, esta decisão sobre a residência alternada será discricionária, pois não é imposta ao julgador, e, por outro lado, tomando-a, deverá ser fundamentada tendo em conta “o superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes”.

Note-se ainda que, essa decisão, pode ainda não coincidir com a vontade recíproca de ambos os progenitores e pode não impor igualdade em matéria de alimentos, ou seja, não ficarão dispensados de contribuição diferente em sede de alimentos, apesar de repartirem de forma igual as estadias e outros encargos.

Isto posto, pergunta-se se seria necessária esta lei ou se, pelo contrário, a lei existente não dava já a resposta pretendida com esta alteração.

Com efeito, o nº 7 do art.º 1906, dispunha e dispõe, agora sob o nº 8, que “o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

A doutrina e jurisprudência têm vindo a acolher, de forma unânime, o entendimento de que a fixação da residência alternada deve prevalecer, quando é esta a vontade dos progenitores, ou, na falta deste acordo, se afigure adequada em concreto, tendo sempre presente a observância do superior interesse do menor.

Também os artigos 4º-1, c), 5º e 35º-2 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível já previam e preveem a audição do menor nesta matéria.

Em face deste enquadramento, parece-nos, assim, desnecessária a presente alteração legislativa e pode, no nosso entender, suscitar dúvidas de interpretação e de análise sobre o que efetivamente o legislador quis.

Ao não optar, e bem dizemos nós, por um regime regra ou preferencial de residência alternada, os “novos” nºs 6 e 9 do art.º 1906 do Código Civil nada adiantam e apenas “confundem”.

Percebemos que o legislador procurou corresponder ao anseio do Conselho da Europa de 2015, vertido na Resolução 2079, relativa à “igualdade e responsabilidade parental partilhada: o papel dos pais”, que previa a introdução da residência alternada, bem como levar a debate a Petição nº 530/XIII/3, que deu entrada na Assembleia da República em 24 de julho de 2018, subscrita por 4.169 cidadãos, que também pretendia a consagração da presunção jurídica da residência alternada, mas, reiteramos, rejeitado que foi a pretendida presunção jurídica da residência alternada, o enquadramento legal, doutrinal e jurisprudencial já existente não careciam de qualquer clarificação legal.

E não mexer no que está bem é uma prova de humildade e inteligência.

Assim, não faltará quem passe a suscitar alterações aos atuais regimes de regulação de responsabilidades parentais, como base na alteração legislativa.

Ora defendendo que a atual alteração inculca um poder/dever do julgador de apreciação da residência alternada, ou que deve ser ponderada de novo a fixação da prestação de alimentos, como se anteriormente já não o tivessem sido.

Na verdade, também quanto a alimentos, nada seria necessário esclarecer, pois os artigos 36º-3 da CRP e 1905º, 1879º, 2003º e 2004º do Código Civil impõem essa obrigação e os critérios de repartição, nomeadamente “serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”.

Por último, uma referência ao “novo” nº 9 do art.º 1906 do Código Civil que parece impor ao tribunal a audição da criança, remetendo para os artigos 4º e 5º do RGPTC, como se na verdade tal já não constituísse um poder/dever do tribunal, como resulta do art.º 35º-3 do referido diploma que estabelece a audição da criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar. Agora passou a suscitar-se uma nova dúvida, e se o superior interesse da criança o desaconselhar, mesmo assim, a criança deverá ser ouvida? É que o mencionado nº 9 não exclui essa possibilidade.

Almeida Correia | Sócio | almeida.correia@pra.pt