2019/03/06

Segredos de Negócio | A nova cultura das Sociedades Comerciais

Pedro Raposo e Márcia Martinho da Rosa escrevem sobre a reforma do Código de Propriedade Industrial Português, nomeadamente sobre os segredos comerciais e o impacto desta alteração nas sociedades comerciais.

O recente DL 110/2018, de 10 de dezembro, aprovou a reforma do Código de Propriedade Industrial Português, transpondo, para a ordem jurídica nacional, a Diretiva (EU) 2015/2436, que aproxima as legislações em matéria de marcas, a Diretiva (EU) 2016/943, relativa aos segredos comerciais, logrando, também, aprofundar o simplex e introduzir mecanismos de fortalecimento ao sistema das infrações.

Pelo extenso rol de alterações, aferimos, fácil e intuitivamente, até pela própria estrutura do Código anterior e do agora publicado, que a grande novidade se reporta aos Segredos Comerciais, sendo estes especialmente regulados e autonomizados face à concorrência desleal, passando, a ser aplicável, também, a não concorrentes, ao invés do que sucedia até agora.

Num mercado digital como o atual, em que se assiste, diariamente, ao desenvolvimento da sociedade de informação, com novas ferramentas e modelos a serem diariamente testados e implementados pelas organizações, o paradigma não se limita, apenas à concorrência desleal, mas também para a organização interna das próprias entidades, nomeadamente no que tange aos segredos de negócio e know-how.

A facilidade de acesso do mundo digital, por via de técnicas e práticas de intrusão de ativos críticos das empresas, levou a que o legislador europeu uniformizasse a temática dos segredos de negócio ou trade secrets, harmonizando, por conseguinte, a legislação nesta matéria, por forma a reduzir o risco empresarial de perda de know-how, concorrência desleal e a fragmentação do mercado interno de cada um dos países.

Atualmente, com a tão propalada Economia 4.0, considerada, já, a 4ª revolução industrial, que engloba as principais inovações tecnológicas e sendo levada a cabo através da fusão de novos métodos de produção com os mais recentes desenvolvimentos na tecnologia de informação e comunicação, torna-se premente que as empresas desenvolvam uma política industrial de privacidade e, sobretudo, de proteção dos seus segredos de negócio, cumprindo, dessa forma, o due care exigido nesta matéria em termos de propriedade industrial.

Definindo-se a Economia 4.0 pela transformação digital e pela introdução de sistemas ciber‐físicos nos mecanismos de produção nas empresas e tratando-se de uma sinergia entre inovações tecnológicas e em alta escala com custos reduzidos, com um acesso mais facilitado aos consumidores, torna-se evidente que este tipo de tecnologia tem e deve ser protegida, impedindo-se, assim, terceiros de aceder, ilegitimamente, a informação confidencial e cujo valor é vital para as organizações.

Neste novo período de mais uma grande revolução e atendendo à mudança de paradigma do novo Código de Propriedade Industrial, as empresas desenvolverão novos modelos de negócio, procurando dar resposta ao mercado, o qual se torna, diariamente, mais exigente e competitivo.

Assim, tal como aludido anteriormente, a proteção deste know-how e destes segredos industriais passa por diversas ações, no seio das empresas, tendo um plano e abordagem ampla e de longo prazo, com sustentabilidade no mercado.

É nas empresas de IT, ou de alta tecnologia, que estas políticas internas, nomeadamente de privacidade e industrial, deverão começar a ser implementadas de raiz, na senda do que sucedeu com o RGPD, por forma a proteger o valor comercial associado aos seus segredos de negócio.

Uma outra questão que se pretende assegurar nesta matéria é a questão da salvaguarda dos segredos de negócio na mobilidade dos trabalhadores.

Num momento em que o mercado de trabalho Português está overheat, criando pressões inflacionárias entre empresas, nomeadamente buscando para os seus quadros os melhores trabalhadores, é imprescindível que as empresas mantenham confidenciais todas as informações que lhe confiram vantagens competitivas face às suas concorrentes, uma vez que essas transferências, quando não acauteladas devidamente, podem-se traduzir em transferências de conhecimento e transferência de tecnologia altamente especializada de uma empresa para a sua concorrente.

Atendendo a que o nosso Código Penal prevê, no seu artigo 145º, uma pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 240 dias, consideramos tal punição irrisória face aos prejuízos que a divulgação de um segredo de negócio pode acarretar para as sociedades cujo enfoque são as novas tecnologias.

Veio, agora, o novo Código da Propriedade Industrial estatuir, no seu artigo 331º, que tal divulgação é, apenas, um ilícito contraordenacional, punido com uma coima de valor compreendido entre os €.5000 e os €100.000, sendo que o ónus da prova corre por parte da empresa que encetou todas as diligencias necessárias e razoáveis para manter secretas as informações que compõem os segredos comerciais.

Com esta nova alteração legislativa, elencamos os principais pontos previstos nesta matéria no novo Código da Propriedade Industrial:

  • Definição de segredos comerciais;
  • Extensão da proteção dos segredos comerciais aos produtos comerciais abrangidos pelo segredo;
  • Institucionalização da figura do titular dos segredos comerciais;
  • Tipificação dos ilícitos relativamente à violação de segredos comerciais;
  • Tipificação da divulgação lícita de segredos comerciais;
  • Tipificação do ilícito contraordenacional da violação de segredo comercial protegido;

De salientar, em termos processuais, a introdução das seguintes alterações no Código:

  • É criada uma secção especial no Código relativa a medidas e procedimentos que visam garantir o respeito pelos direitos de propriedade industrial e pelos segredos comerciais;
  • Medidas cautelares para a preservação da prova sem audiência prévia da parte requerida sempre que «exista um risco sério de destruição ou ocultação da prova»,
  • Obrigatoriedade de prestação de informações por parte de qualquer pessoa;
  • Preservação da confidencialidade dos segredos comerciais em processos judiciais, mesmo depois do termo do processo judicial;
  • Possibilidade de serem tomadas quaisquer medidas específicas e proporcionais para preservar a confidencialidade de qualquer segredo comercial ou alegado segredo comercial utilizado;
  • Aplicação de sanções acessórias e inibitórias atendendo à natureza do direito industrial e do segredo comercial, salvaguardando, nomeadamente a possibilidade de o titular continuar a explorar, sem qualquer restrição, os seus direitos;
  • Exceção ao princípio da publicidade das audiências judiciais.

Este novo direito híbrido, agora tipificado, pretende assegurar a proteção efetiva de segredos comerciais, com um valor comercial associado ao fato de serem secretas, desde que as empresas tenham tido diligências razoáveis, atendendo às circunstâncias, no sentido de as manter secretas pela pessoa que exerce, legalmente, o seu controlo, nomeadamente através de uma nova cultura empresarial estabelecendo e prevendo, designadamente:

  • Políticas de I&D e Inovação na empresa;
  • Regulamentos de Privacidade e Proteção Industrial das empresas;
  • Due Diligences por forma a identificar a conformidade ou não com a finalidade de proteção que a empresa pretende assegurar;
  • Acordos de confidencialidade com empresas terceiras ou regime de outsourcing;
  • Revisão dos contratos de trabalho, por forma a assegurar a conformação de cláusulas de confidencialidade, privacidade e propriedade intelectual a esta nova dinâmica do segredo comercial, bem assim como reforço dos mecanismos para demonstrar o cumprimento do dever de informação aos trabalhadores quanto a este tema e obrigações subjacentes.
  • Assessoria jurídica dos ativos empresariais atuais e relatório de potencialidade de Direitos Industriais.

Atendendo à grande novidade dos Segredos Comerciais, em especial, a consagração da tipificação legal deste novo direito através da identificação do objeto de proteção, definição de atos lícitos e ilícitos, das sanções e medidas e procedimentos a adotar para garantia deste novo direito, preconizamos o entendimento de que as empresas deverão rever a sua política industrial e privacidade por forma a acautelar os seus projetos e direitos.

Esta matéria atinente a este novo direito híbrido – segredos comerciais – entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2019.


Pedro Raposo | Sócio | pedro.raposo@pra.pt
Márcia Martinho da Rosa | Associada | marcia.rosa@pra.pt